网络侵权司法解释的理解与适用/杨临萍 姚辉 姜

《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》的理解与适用

最高人民法院民一庭 杨临萍 姚辉 姜强

【摘要】

《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》是最高人民法院针对互联网的又一部司法解释。该司法解释遵从表达自由、信息自由与权益保护相平衡的原则、互联网发展与互联网规范相互协调的原则，对管辖、诉讼程序、网络服务提供者的信息披露义务、避风港规则、互联网媒体的过错判断标准、个人信息保护以及损害赔偿等问题作出了规定。本文对司法解释的规范意旨和适用中应注意的问题作出了阐述。

【关键词】互联网 人身权益 网络用户 网络服务提供者

为贯彻党的十八大提出的依法加强互联网管理的精神，充分保护人民群众的合法权益，依法实现开放、自由、规范、有序的互联网秩序，最高人民法院审判委员会于2014年6月23日第1621次会议通过了《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释【2014】11号，以下简称《规定》），并于2014年10月10日起施行。《规定》共19条，对利用网络侵害人身权益案件的管辖、诉讼程序、侵权责任法第三十六条的适用、转载的过错认定、个人信息的保护、权威来源作为免责事由及其例外、删帖协议的效力、网络水军的连带责任以及损害赔偿计算方法等问题作出了规定。现就《规定》所涉及的主要问题作出说明。

一、关于《规定》的适用范围

《规定》的名称和第一条明确了本司法解释的适用范围，即适用于利用信息网络侵害人身权益的纠纷案件。从司法实践来看，随着互联网的发展，围绕着电子商务、网络游戏、虚拟财产等问题，出现了一系列的新类型纠纷，但基于如下原因，本司法解释仅适用于侵害人身权益的案件：第一，人身权益的极端重要性。在各项民事权益中，人身权益是最重要的民事权益之一，它涉及自然人、法人的尊严、名誉等基本人格利益，严重的甚至涉及到生命权。利用信息网络侵害人身权益的案件对当事人影响巨大，其损害后果的深度、广度和速度，都与传统侵权手段不可同日而语。第二，尽管涉互联网的其他类型的纠纷近些年也在增长，例如电子商务方面的纠纷、利用网络侵害财产权的案件等，但是一方面，传统法律尤其是民商法在该领域具有高度的适用性，另一方面，不少问题还需要在实践中进一步梳理和研究，待条件成熟时再作进一步规范。

二、关于管辖问题

利用信息网络实施侵权行为所引发的民事诉讼，在管辖权的确定方面面临着较多困难，主要表现在：其一，管辖区域的界限模糊。在网络侵权场合，由于信息网络是一个开放性的虚拟空间，没有明确的边界，网络用户在互联网上的每一个活动也都可能是全球性的，侵权行为可以在接通互联网的任何地点实施，侵权结果也可能在任何地点发生。在此意义上，在确定网络侵权诉讼管辖权时，物理世界上位置和范围的意义越发变小。[1]管辖权的确定也随着变得模糊。其二，“原告就被告”的原则存在适用中的困境。在网络侵权案件中，由于网络本身具有全球性、即时性等特点，网络用户与物理空间的联系很难确定，网络用户的身份难以确定，造成传统的“原告就被告”的管辖原则遭遇困境。其三，侵权行为地存在不确定性。网络侵权行为所具有的超越地域性的特点使网络侵权纠纷的侵权行为地相应地呈现出复杂化、多元化的特征，侵权行为地也失去了原有的唯一性和确定性。

为解决这些问题，理论上提出了网络自治论、网址作为新的管辖基础论、技术优先管辖论、管辖相对论、网络服务器所在地理论、不以侵权行为地作为管辖标准等多个观点。

《规定》坚持在民事诉讼法第28条规定的管辖原则下，探索解决利用信息网络侵害人身权益诉讼管辖的有效方法，通过对侵权行为地的解释，明确了侵权行为实施地与结果发生地的识别标准。《规定》明确规定，以实施侵权行为的计算机等终端设备所在地为侵权行为实施地，以被侵权人的住所地为侵权结果发生地。将实施侵权行为的计算机等终端设备所在地作为侵权行为实施地，符合网络侵权的行为特征，在外观上也较为明确。另外，尽管互联网的无边界性导致理论上侵权结果发生地可以是任何地方，但实际上，侵害人身权益的损害后果，恰恰突出表现在以受害人所在地为中心的地域范围内。同时，这也符合我国的司法实践。[2]

与《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》[3]相比，本司法解释未将被诉侵权行为的网络服务器所在地作为管辖地，主要基于以下考虑：第一，网络技术的发展尤其是云计算技术的发展，使得很多互联网企业无需再建立自身的服务器，而是通过云计算供应商提供的云计算服务实现功能。第二，从互联网技术的发展来看，互联网企业越来越多地采用分布式设立服务器，以满足巨大的计算需求。如此，某个侵权信息可能会涉及到不同地点的服务器。而该服务器所在地可能在原被告住所地之外的第三地，如果以此地作为管辖地，不利于当事人诉讼和人民法院审理。第三，从实践中来看，选择服务器所在地作为管辖连接点的情形十分少见，主要原因是原告要提供证据证明服务器所在地非常困难。第四，与信息网络传播权不同的是，侵害名誉权等人身权场合，原告住所地往往是侵权结果发生地，将原告住所地作为管辖地之一，足以满足方便当事人诉讼的目的。基于以上原因，将服务器所在地作为管辖标准，并不符合诉讼管辖的“方便当事人诉讼、方便法院审理”的两便原则，故本条解释未将服务器所在地作为管辖地。

三、关于诉讼程序问题

侵权责任法第三十六条第二、三款，都涉及到网络服务提供者与网络用户的连带责任。在诉讼程序上面临的问题是，如果原告仅起诉网络用户或者网络服务提供者，人民法院是否应当追加另外一方为共同被告？如果一审法院未予追加，是否构成程序错误？

这个问题，涉及到实体法与程序法的衔接，也关系到当事人诉讼权利的保障。一种观点认为，实体法上的连带责任，赋予了原告选择权，债权人可以请求部分或者全部债务人旅行部分或者全部债务。这一实体法上的权利义务关系决定了，无需追加其他连带责任人为共同被告。另一种观点则认为，前一种观点是从事后的观点而非事中观点看待诉讼程序的，在法院判决作出之前，多个主体是否承担连带责任并不确定，不追加其他人为共同被告，不仅案件事实难以查清，而且未来可能出现重复判决和矛盾判决，不利于提高诉讼解决纠纷的实效性，因此，应当将其他（可能的）连带责任人追加为共同被告。

对上述问题，司法解释立足于在保障当事人实体权利和诉讼权利的基础上，追求纠纷解决的实效性这一原则，对诉讼程序作出了如下规定：原告仅起诉网络用户，网络用户请求追加网络服务提供者为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许；原告仅起诉网络服务提供者，网络服务提供者请求追加可以确定的网络用户为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。这一规定，应作如下理解：

首先，利用信息网络侵害人身权益案件的一大特征是涉嫌侵权的网络用户难以确定。主要原因是，我国目前并未实行彻底的实名制，普遍认为，《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》第六条[4]确立的是有限的实名制，即后台实名、前台可匿名。同时，在移动互联网呈现井喷式发展的背景下，网络服务提供者在提供网络信息服务时也无法对网络用户的身份一一验证，技术上实现的成本也会过巨。所以，如果要求原告必须追加涉嫌侵权的网络用户作为被告，在实践中往往客观不能。但是，在涉嫌侵权的网络用户难以确定的情况下，不能以此否定原告单独起诉的权利。

其次，在原告单独起诉网络服务提供者的情况下，如果后者以侵权信息系网络用户发布为由抗辩且申请追加该网络用户为被告的，涉及到原告是否同意的问题。从民事诉讼法的处分原则来看，如果原告坚持仅起诉网络服务提供者或者不请求网络用户承担责任的，则人民法院基于网络服务提供者的请求追加网络用户为共同被告的合理性就会受到质疑，但是人民法院基于事实判断和认定责任的需要，可以将网络用户作为第三人。

最后，实践中，不大可能出现网络服务提供者难以确定的情形，原告单独起诉网络用户的情形也比较少，但是，如果原告仅起诉网络用户，由于网络用户的行为是否侵权是网络服务提供者是否承担责任的前提性问题，因此，网络服务提供者不进入该诉讼，不影响网络用户责任是否成立的判断，但是可能影响其责任范围的判断，同时还会影响网络用户和网络服务提供者之间未来的责任份额。因此，如果网络用户以网络服务提供者应当承担连带责任为由抗辩且要求追加后者的，如果原告同意，则人民法院将其追加为共同被告；如果被告不同意，则可将其追加为第三人。

四、关于网络服务提供者的信息披露义务

网络的匿名性在为人们提供充分表达、自由表达的虚拟空间的同时，也为一些人实施侵权行为提供了便利，被侵权人往往难以确定涉嫌侵权的网络用户的难题由此形成。

与被侵权人对网络用户信息无从知晓的状况相比，网络服务提供者由于自身的性质，通常能够按照国家有关法律的规定获取网络用户的注册资料、姓名、联系方式、上网时间、账号、互联网地址或者域名等信息，[5]并可以利用技术手段，确定侵权人的真实身份，由此，需要解决的进一步问题是，在何种条件下、谁有权要求网络服务提供者向谁提供涉嫌侵权的网络用户的个人信息？进而，如何实现网络服务提供者的这种信息披露义务与其对网络用户个人信息保密义务[6]之间的平衡与协调？

对此，比较法上主要有两种模式，即私力模式和公力模式。前者是指被侵权人在提供一定证明材料的情况下，有权直接要求网络服务提供者披露涉嫌侵权的网络用户的身份信息，无需通过司法程序。但此模式下，被侵权人要求网络服务提供者披露涉嫌侵权人的信息，必须经由法定的方式和程序，否则网络服务提供者有权拒绝。[7]公力模式下，被侵权人无权直接要求网络服务提供者披露网络用户的身份信息，只能通过司法程序，向法院提出申请，由法院责令网络服务提供者披露侵权人的身份。[8]而从我国已有的实践来看，《信息网络传播权保护条例》第十三条规定，著作权行政管理部门为了查处侵犯信息网络传播权的行为，可以要求网络服务提供者提供涉嫌侵权的服务对象的姓名（名称）、联系方式、网络地址等资料。这是关于行政机关要求披露涉嫌侵权的网络用户的个人信息的规定，对于私主体并不适用。[9]

分析两种模式的利弊得失，同时考虑到利用网络侵害人身权益案件的特征，我们认为，私力模式不利于网络服务提供者遵守保密义务，不利于网络用户的个人信息的保护，并有可能助长借维权之名获取他人个人信息的现象。而公力模式则比较妥当地平衡了被侵权人权益保护与网络用户个人信息保护、网络服务提供者遵守保密义务之间的关系。基于上述考虑，司法解释第四条规定了网络服务提供者的信息披露义务，基本原则是，由原告在诉讼中提出请求，人民法院审查后可要求网络服务提供者提供网络用户的个人信息，原告并可以追加该网络用户为被告。如网络用户无正当理由拒不提供的，人民法院可以采取民事诉讼强制措施。适用本条规定，应注意以下几个条件：一是原告已经对网络服务提供者提起诉讼，且网络服务提供者以涉嫌侵权的信息系网络用户发布为由抗辩。二是原告由于客观原因无法取得网络用户的个人信息，依据民事诉讼法第六十四条的规定，请求人民法院责令网络服务提供者披露网络用户的个人信息。三是人民法院需要根据案件具体情况判断是否需要责令网络服务提供者披露网络用户的个人信息。判断的因素包括原告提出该申请的目的是否是为了追究网络用户的侵权责任、原告提供的证据材料证明网络用户侵权的可能性大小等。四是披露的信息以能够确定网络用户的真实身份、满足原告提起诉讼的条件为限。五是网络服务提供者的免责事由为“有正当理由”，包括相关信息的客观灭失、已经超出法定的保存期限等。

五、关于侵权责任法第三十六条的适用问题

侵权责任法第三十六条第二款、第三款分别规定了网络服务提供者承担连带责任的两种情形，围绕着这两款规定，实践中产生了诸多问题：什么样的通知才是一个有效的通知？有效的通知将发生何种法律效果？网络服务提供者接到通知在多长时间内采取措施才能满足“及时”的要求？是否允许被采取措施的网络用户作出反通知？通知错误导致错误删除，责任由谁承担？如何判断网络服务提供者“知道”网络用户利用网络侵害他人人身权益？

对于上述问题，司法解释第五条至第九条作出了规定，主要内容如下：

（一）通知的形式及内容

被侵权人向网络服务提供者发出通知的形式要求，主要应当考虑便捷性和证据的保存两方面的作用。另外，由于互联网行业竞争的压力，不少网络服务提供者为了取得竞争优势，会设置更为便捷的投诉或通知方式并向公示，那么，这种通知方式自然也能满足侵权责任法的要求。所以，司法解释规定了两种通知形式。

关于通知的内容，司法解释第五条列举了三项，首先，通知人的姓名（名称）、联系方式等个人信息是必要的。这里的姓名和联系方式，应作广义理解，即能够确定通知人真实身份的信息。其次，由于通知的目的在于要求网络服务提供者删除涉嫌侵权的信息，所以应当要求通知人提供明确的网络地址，从而达到“通知什么、删除什么”的效果。如果涉嫌侵权的内容网络地址不明，则网络服务提供者即无法准确定位涉嫌侵权的相关信息或者定位该信息的成本过巨，将导致网络服务提供者的负担过重。最后，要求通知人阐述理由，主要目的有二：一是向网络服务提供者表明通知人即是被侵权人或者与被侵权人具有一定关系的主体，例如被侵权人的监护人等；二是阐述为何构成侵权的理由。如此，一方面可以减少恶意通知的情形，另一方面可以减轻网络服务提供者的负担，达到双方主体利益的平衡。

需要说明的时，本司法解释未借鉴国务院《信息网络传播权保护条例》第十四条的内容，明确规定“构成侵权的初步证明材料”作为通知的必备内容之一。原因在于，在侵害著作权的情形下，通知人需要证明自己为著作权人，因此初步证明材料就有必要。但是在名誉权、隐私权等人身权益的场合，侵权是否成立往往难以判断，相应的证明材料也较为困难，多数情形下，侵权信息本身就是构成侵权的初步证明材料。因此，本司法解释未作此规定。

（二）“及时”的判断标准：抽象标准

侵权责任法第三十六条第二款规定，网络服务提供者收到通知后，未及时采取措施的，应当承担连带责任。这里的及时应当如何判断？本司法解释第六条规定，应当综合网络服务的性质、有效通知的形式和准确程度、网络信息侵害权益的类型和程度等因素综合判断。

之所以采取综合判断的方法，主要基于如下几个原因：一是“及时”的判断标准，必须兼顾网络用户的表达自由、网络服务提供者的经营负担以及权利人的权利保护。“及时”的标准过严，则会加重互联网行业自我审查的义务，负担过重，并且影响网络用户的表达自由；“及时”的标准过宽，则互联网行业会倾向于怠于履行义务，对权利人的权利保护不利。二是互联网技术的发展日新月异，具体的时间标准容易落后于技术的发展，反倒不利于被侵权人的权利保护。三是具体的时间标准在目前容易引发恶意通知，尤其是以损害竞争对手为目的的恶意通知。四是从比较法上看，鲜有国家或地区为网络服务提供者采取必要措施的义务设置一个具体的时间标准。综上，司法解释规定，要综合多个因素加以判断：一是网络服务的性质，不同的服务内容，删除的速度也不一样；二是通知的形式和通知的准确程度，电子形式的通知，删除速度就比纸质形式的快，及时的标准就高；通知越准确，网络服务提供者删除的速度就越快。三是侵害权益的类型和程度。例如，侵害隐私权的行为比较容易判断，网络服务提供者作出判断所需要的时间就少，及时的标准就高。

（三）及时采取措施的法律后果

本司法解释关于避风港规则的具体化，总的思路是：网络服务提供者收到通知后，是否及时采取措施，由网络服务提供者自行判断；一旦及时采取措施，则网络服务提供者“双向免责”，既免除对网络用户（错误删除）的违约责任或者侵权责任，也免除对被侵权人的侵权责任；如果网络服务提供者不采取措施或者不及时采取措施，则是否承担责任，取决于网络用户是否构成侵权，如果网络用户构成侵权，则网络服务提供者承担相应范围内的连带责任。如果网络用户不构成侵权，则网络服务提供者同样不承担责任。一言以蔽之，在网络服务提供者未及时采取措施的情况下，网络服务提供者是否承担责任，以该信息是否侵权为前提。

（四）网络服务提供者的通知义务与反通知程序

通知人的通知，在是否侵权的判断上，可能准确，也可能谬误，进而，网络服务提供者采取的措施也存在正确与错误之分，这就涉及到发布信息的网络用户的言论自由和表达自由的保护问题。对此，司法解释规定了两项救济措施：一是被采取措施的网络用户有权要求网络服务提供者提供通知内容。原因在于，如前所述，网络服务提供者于此“双向免责”，如此，就必须为被采取措施的网络用户向通知人主张权利提供便利条件。另外，本司法解释未采用知识产权领域通行的赋予网络服务提供者一般性通知义务的做法，[10]主要原因在于，在社交媒体高度发达、海量信息即时产生、网络匿名性仍然普遍存在的背景下，这种通知义务会造成网络服务提供者的过重负担。同时，赋予被采取措施的网络用户要求网络服务提供者通知人披露通知的请求权，并不会对其维护自身权利形成障碍。

本司法解释未采纳知识产权领域的反通知程序，[11]主要基于如下原因：首先，反通知程序不符合人身权益保护即时性的要求。在知识产权领域，侵权行为造成的后果主要是财产权益的损失，大多可以通过赔偿损失来弥补。但是，在名誉权、隐私权等人身权益领域，网络用户反通知后网络服务提供者恢复相关信息这种程序，恰恰会造成难以弥补的损害后果。其次，不采纳反通知程序并不会置网络用户的权利于不顾，被采取措施的网络用户仍有维护自己权益的途径。最后，从实践来看，反通知程序在实践中发生的几率很小。

（五）错误删除侵害的权益类型

如前所述，错误通知导致的错误删除，网络服务提供者仍然免责，错误删除的责任应由通知人承担，需要解决的问题是，由于错误通知导致网络用户发布的信息被错误删除，侵害了网络用户的何种权益？

我们认为，错误删除妨碍了网络用户的表达自由，在现行法框架下，依据侵权责任法第二条，参照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条之规定，可将此种权益归属于人格尊严权。因此，网络用户要求网络服务提供者恢复的，在技术可能的情况下，人民法院应予支持。

（六）知道的判断标准：指引性规定

侵权责任法第三十六条第三款规定网络服务提供者承担的连带责任，以网络服务提供者知道网络用户利用网络侵害他人民事权益为条件。司法实践中如何判断“知道”，比较困难。从目前互联网的发展态势来看，互联网行业已经进入了内容、社区和商务高度结合的形态，很多网络服务提供者都已经或者正在发展为平台运营商。在这种背景下，如何认定“知道”，应更加慎重。一方面，司法裁判中认定的标准过严，会造成网络服务提供者承担责任过重，并可能会促使网络服务提供者自我审查过严，经营负担加大，并进而影响合法信息的自由传播，不利于互联网的发展。另一方面，司法裁判中的标准过宽，则会导致网络服务提供者怠于履行必要的注意义务，放纵甚至主动实施侵权行为。所以，在兼顾两者的前提下，《规定》采取了多个因素来综合认定网络服务提供者是否“知道”。这是根据审判实践所总结归纳的指引性标准。在适用该条规定时，并不需要机械地对该条中所列明的因素一一考虑，人民法院应当根据个案的具体情况进行认定。在某些情况下，司法解释规定的考虑因素一个或几个的满足即可认定网络服务提供者“知道”。

六、转载的法律责任问题

社交网络、自媒体的产生及发展，是此次互联网浪潮的重要特点之一。由此产生的问题是，大量的转载行为是否承担责任？应在何种范围内承担责任？

关于转载行为的责任承担，在适用的规则上，应为一般侵权责任的构成要件，应无异议。[12]但是，在互联网时代，转载的过错认定呈现出与前互联网时代不同的特征，一是转载主体的多种多样，自媒体、社交网络占据主流地位；二是转载行为的数量呈几何级增长。

在此背景下，在过错的认定标准上作出区分，仍然有利于充分保护言论自由、尊重互联网发展的同时，实现网络行为的规范、有序，实现权益保护的目的。所以，司法解释规定，应当根据以下因素判断转载者的过错：一是不同的主体所承担的注意义务不同。盈利性的专业媒体所承担的注意义务要比重在意见表达的自媒体所承担的注意义务要高；而自媒体的影响力越大，其所负担的注意义务也越高。这是权利义务相一致原则的当然要求。二是所转载信息侵害他人民事权益的明显程度。所转载信息侵权的程度越明显，转载主体的过错程度就可能越高，这符合理人的判断标准。三是是否对所转载信息作出实质性修改等编辑行为。转载主体对所转载信息作出实质性修改、修改文章标题或者内容导致误导公众的，则其过错程度就可能更高。

综上所述，转载者的过错认定标准，是判断责任有无和大小的重要因素，人民法院应当结合具体案件，在互联网的背景下取得言论自由和权益保护之间的平衡。

七、关于个人信息保护的若干问题

在《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》实施之前，我国的个人信息保护法律体系总的特点是：一是不同的部门法都有所涉及，依据各该部门所涉及的事项分别作出规定。二是所规范的对象因各部门法调整对象的不同而不同。三是除了消费者权益保护法之外，多数法律仅仅规定了对个人信息的保密义务。四是多数未涉及电子化或与互联网有关的个人信息的保护问题。而全国人大常委会《关于加强网络信息保护的决定》则首次全面地规定了个人信息保护的基本原则、适用范围、责任主体等内容，标志着我国的个人信息保护进入到新的水平。

本司法解释在个人信息的保护上，以第十二条作出专门规定，主要内容为：

（一）个人信息的范围

依据《关于加强网络信息保护的决定》之规定，对两类个人信息予以保护，一是个人的隐私信息，强调该信息对于个人的秘密性；二是能够识别个人身份的信息，强调与特定个人的相关性和可识别性。两者的共同价值取向就是个人的人格尊严。司法解释在此基础上，进一步列举了几项较为敏感的个人信息和现实中较易受到侵害的个人信息。需要注意的是，第一，这种列举是说明性的、强调性的而非穷尽性的，意在强调所列举信息的敏感性；第二，除隐私信息外，个人信息的范围受到《关于加强网络信息保护的决定》的限制，即只有满足与特定自然人的相关性和可识别性的标准，才有保护的必要。

（二）侵害个人信息的行为类型：利用网络公开

侵害个人信息的行为多种多样，司法解释所规制的主要限于在网络上“公开”自然人的个人信息的行为，主要基于以下考虑：

第一，在我国现行法上，如果说信息主体对个人信息享有某种权利的话，在现行法上也主要是一种消极性的、防御性的权利。[13]而《关于加强网络信息保护的决定》也未明确信息主体所享有的权利内容。在此情形下，我们认为，司法解释应当就个人信息的最重要内容和侵害个人信息的最典型情形先作出规定。从司法实践的角度看，在互联网上公布他人个人信息是目前最常见的侵权行为，应当先作出规定。

第二，在大数据时代，利用网络收集、使用自然人个人信息的行为往往是大规模的，在无例外规定的情况下，这些行为的侵权责任仍然要适用侵权法的一般规则，但是，损害如何确定？权利主体是否有权要求网络用户或者网络服务提供者停止使用？在技术上是否可能？无实际损害时，还能否损害赔偿？同时，这些问题的解决不配置相应的诉讼机制例如集团诉讼、公益诉讼等制度，是难以实现的，所以，要对这些行为的民事责任作出规定，需要立法支持。

第三，要认识到个人信息保护与隐私权保护的不同价值取向。大数据时代的到来，使得个人信息成为一种非常重要的资源。在现行法未针对个人信息的收集和利用规则、就信息主体的权利内容作出进一步规定之前，司法解释难以照顾到大数据时代对个人信息和使用的合理要求。

综上，本司法解释仅针对利用网络公开个人信息的行为作出了规定。

（三）关于已公开信息的再次公开

本司法解释列举了几种公认的公开他人个人信息不构成侵权的情形，其中，自然人在网络上自行公开的信息或者其他已合法公开的个人信息，以及其他人以合法渠道获取的个人信息，网络用户或者网络服务提供再在网络上公布的，不能认定为侵权。但是，在实践中，通过这两种方式所公布的信息本身往往并不足以指向特定的个人，但是网络用户或者网络服务提供者利用搜索引擎等手段获取他人的网络信息并将多个个别信息综合起来使之与现实中的某个特定人对应起来（人肉搜索），从而使这些信息具有可识别性，指向特定的自然人。那么，如果这种再次公开的方式违反社会公共利益或者社会公德，则仍然构成侵权；或者网络用户或者网络服务提供者的这种再次公开侵害了权利人的其他重大利益，同样，也应当承担侵权责任。

八、对非法“删帖”与网络“水军”的规制

互联网技术的偏在性表现在网络服务提供者与网络用户之间以及不同的网络用户之间。基于这种技术的不对等性，发布侵权信息的网络用户或者网络服务提供者会利用技术优势要求被侵权人为采取必要措施行为支付报酬，对于双方达成的此种协议，效力如何认定？

基于如下理由，本司法解释规定，此类协议应认定为无效：一是采取删除等必要措施是侵权人的法定义务。二是被侵权人接受网络服务提供者或者网络用户的对价要求往往是迫不得已。三是作为侵权人的网络用户或者网络服务提供者德的有偿删帖损害了公共利益。四是相关刑事司法解释已经对此种行为的刑事责任作出了规定。[14]

就其他人（非被侵权人）支付报酬要求网络用户或网络服务提供者删除网络信息的行为效力问题，本司法解释未做规定，主要原因是，此类协议可能有效也可能无效，例如删除网络信息的行为本身可能违背公序良俗，即为无效；而要求网络服务提供者或者网络用户删除有害信息（但未构成侵权）的行为，就不宜认定无效。需要结合具体案件作出判断，故本司法解释不作规定。

另外，与之有关的是，擅自篡改、删除、屏蔽或者组织他人获取网络信息的行为，在法律上如何评价？我们认为，在互联网时代，利用信息网络发表意见是自然人的一项基本人格权，未经同意删除他人发表的网络信息，侵害了他人表达自由，在我国现行法下，应认定侵害了他人的人格尊严权，也应承担侵权责任。

关于网络“水军”的问题，常见的形态是，既有组织者、教唆者，也有实施者，本司法解释依据侵权责任法第八条、第九条的规定，将雇佣、组织、教唆或者帮助他人发布网络信息侵害他人权益的情形，认定为共同侵权，由行为人承担连带责任。

九、关于损害赔偿问题

利用网络侵害人身权益案件的损害赔偿，包括精神损害赔偿和物质损害赔偿，并无异议。但审判实践中需要进一步解决的问题是，在此类案件中，被侵权人的财产损失应包含哪些？在有财产损失却无证据证明的情况下，如何确定财产损失的数额？

对于上述问题，司法解释提供的解决方案为：一是将维权成本，包括调查取证的合理费用和合理的律师费用作为侵害人身权益的财产损失，由侵权人予以赔偿。二是参照知识产权法的相关规定，在被侵权人的财产损失或侵权人获益无法确定的情况下，人民法院可在50万元以下根据具体案情作出裁量。

上述规定的主要理由是：第一，要认识到侵权民事诉讼所具有的外部效用。针对侵权人的民事诉讼具有一定的外部性，尤其是原告胜诉的案件，在倡导正确的网络观念、确立良好的网络行为规范、建立规范的网络秩序等方面，具有重要作用。因此，合理分配维权成本有利于促进网络秩序的良性循环。第二，网络侵权诉讼的维权成本比较高，主要体现在确定侵权人身份的成本高、取证成本高、律师费用高等几个方面。第三，在侵害人身权益的案件中，被侵权人往往并无具体的财产损失或者不能证明具体的财产损失，结果造成维权成本过高、违法成本过低的不平衡状态。第四，将律师费用等维权费用作为财产损失的赔偿范围，符合侵权责任法的全部赔偿原则或填平原则。第五，侵害法人商业信誉、名称权等案件与侵害商标权、著作权等案件相比，被侵权人的损失往往更大。

另外，关于50万元的赔偿上限问题，适用时需要注意以下方面：首先，在证明责任上，原告有义务证明自己的损失数额。但是，原告可能会因损失较小而不提出证据证明并意图获得该50万的赔偿上限。此时，被告可以通过证明原告的损失或者自己的收益作为对抗原告试图获得赔偿上限的一种手段。换言之，被告的收益既是原告的攻击手段，也是被告的防御手段。其次，只有在原被告就损失和收益皆无证据证明的情况下，才由法官自由材料。最后，所谓50万元的赔偿上限，并非在每一个案件中都是按照上限予以赔偿，人民法院应当根据案件的具体情况在50万元以内酌情确定，需要考虑的因素包括侵权人的过错程度、侵权行为及其方式、损害后果及其影响等等。

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[1]王德全：“试论 Internet 案件的司法管辖权”，载《中外法学》1998年第2期。

[2]《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》（19980915）：

一、问：名誉权案件如何确定侵权结果发生地？

　　答：人民法院受理这类案件时，受侵权的公民、法人和其他组织的住所地，可以认定为侵权结果发生地。

[3]《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条：侵害信息网络传播权民事纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。侵权行为地和被告住所地均难以确定或者在境外的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。

[4]《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》第六条规定：网络服务提供者为用户办理网站接入服务，办理固定电话、移动电话等入网手续，或者为用户提供信息发布服务，应当在与用户签订协议或者确认提供服务时，要求用户提供真实身份信息。

[5]国务院《互联网信息服务管理办法》（20000905）

第十四条：从事新闻、出版以及电子公告等服务项目的互联网信息服务提供者，应当记录提供的信息内容及其发布时间、互联网地址或者域名；互联网接入服务提供者应当记录上网用户的上网时间、用户帐号、互联网地址或者域名、主叫电话号码等信息。

互联网信息服务提供者和互联网接入服务提供者的记录备份应当保存60日，并在国家有关机关依法查询时，予以提供。

信息产业部《互联网电子公告服务管理规定》（20001106）

第十四条：电子公告服务提供者应当记录在电子公告服务系统中发布的信息内容及其发布时间、互联网地址或者域名。记录备份应当保存60日，并在国家有关机关依法查询时，予以提供。

第十五条：互联网接入服务提供者应当记录上网用户的上网时间、用户账号、互联网地址或者域名、主叫电话号码等信息，记录备份应当保存60日，并在国家有关机关依法查询时，予以提供。

[6]《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》（20121228）

第三条：网络服务提供者和其他企业事业单位及其工作人员对在业务活动中收集的公民个人电子信息必须严格保密，不得泄露、篡改、毁损，不得出售或者非法向他人提供。第四条：网络服务提供者和其他企业事业单位应当采取技术措施和其他必要措施，确保信息安全，防止在业务活动中收集的公民个人电子信息泄露、毁损、丢失。在发生或者可能发生信息泄露、毁损、丢失的情况时，应当立即采取补救措施。

[7]例如，日本2001年颁布的《电信服务提供者责任限制法》第4条规定，如果被侵权人所受损害显然是由于有关信息的传播所造成，被侵权人为了追究侵权行为人的侵权责任，有权要求网络服务提供者提供侵权行为人的相关资料（姓名或名称、地址、电子邮箱、IP地址等），倘若网络服务提供者因故意或重大过失拒绝提供，则应承担相应的损害赔偿责任。权利人在书面要求网络服务提供者承担信息披露义务时，需符合涉嫌侵权材料经由网络服务提供者提供的服务而流通、因涉嫌侵权资料之流通使其权利受侵害之事实已明确、服务对象资料之披露为权利受侵害者行使损害赔偿请求权所必要，或有其他应披露服务对象资料的正当理由等条件。[日]获原有里：《网络服务提供者的损害赔偿责任——以日本法为中心》，载《科技与法律》2004年第2期，转引自林宏坚、曾祥生：《论网络名誉侵权案件中网络服务提供商的披露义务》，载《法律适用》2005年第1、2期。

[8]例如，英国《数字经济法》(The Digital Economy Bill)规定了网络服务提供者的信息提供和披露义务，被侵权人以起诉为目的向法院申请网络服务提供者披露信息的，网络服务提供者应当向申请人披露侵权者的身份等信息。《欧盟电子商务指令》2000/31/EC第8条和第15条的规定，网络服务提供者应当承担向主管公共部门报告的义务以及提供网络用户身份信息的义务，各成员国应该保证在有关知识产权侵权的诉讼程序中，当事人提出合理适当的权利主张时，相应司法机关应当责令侵权人或者是网络服务提供者关于侵权产品、服务的供应源和销售网络的信息。

[9]《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（已被2013年1月1日施行的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》废止）第五条曾规定：提供内容服务的网络服务提供者，对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的，人民法院应当根据民法通则第一百零六条的规定，追究其相应的侵权责任。第七条第1款规定：著作权人发现侵权信息向网络服务提供者提出警告或者索要侵权行为人网络注册资料时，不能出示身份证明、著作权权属证明及侵权情况证明的，视为未提出警告或者未提出索要请求。这说明，该司法解释中实际上采取了私力模式，即著作权人在出示身份证明、著作权权属证明及侵权情况证明后，网络服务提供者就必须提供涉嫌侵权的网络用户的注册资料，否则就应当承担侵权责任。

[10]《信息网络传播权保护条例》第十五条。

[11]《信息网络传播权保护条例》第十六条、第十七条。

[12]《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》（1998）第三条。

[13]这一点，从消费者权益保护法所使用的“消费者个人信息依法得到保护的权利”这种拗口的表述即可窥知一二。参见消费者权益保护法第十四条、第二十九条、第五十条、第五十六条。

[14]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条。

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本文标题：网络侵权司法解释的理解与适用/杨临萍 姚辉 姜

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